民法总则解读㉙︱无权代理和表见代理
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第一百七十一条[章樑1] 【无权代理】 行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，未经被代理人追认的[章樑2]，对被代理人不发生效力[章樑3]。
相对人可以催告被代理人自收到通知之日起一个月内[章樑4] 予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。行为人实施的行为被追认前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。
行为人实施的行为未被追认的[章樑5]，善意相对人有权请求行为人履行债务或者就其受到的损害请求行为人赔偿[章樑6]，但是赔偿的范围不得超过被代理人追认时相对人所能获得的利益[章樑7]。[章樑8]
相对人知道或者应当知道行为人无权代理的，相对人和行为人按照各自的过错承担责任。[章樑9]
第一百七十二条[章樑10]【表见代理】 行为人没有代理权[章樑11] 、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信[章樑12] 行为人有代理权的，代理行为有效。
[章樑1]《中华人民共和国民法总则详解》（王利明主编，中国法制出版社2017年5月第1版）认为，行为人以不存在的人的名义做出代理行为，责任类推本条第3款、第4款。（P777）
个人认为，这种情形下所谓的代理人就是本人，不存在虚构的“被代理人追认”的可能，无需类推无权代理。如果相对人不知，则属于欺诈，可以请求法院仲裁机构撤销；如果相对人明知，就是一个隐藏行为，真实意思表示无效的，双方各自承担过错责任，真意意思表示有效的，双方皆有履行义务。同样该书提到的“冒名行为”也可以按照这一规则处理。
《〈中华人民共和国民法总则〉条文理解与适用》（沈德咏主编，人民法院出版社2017年4月第1版）认为，冒名行为不违反法律强制性规范的情况下，在行为人与相对人之间由约束力，对被冒名者不发生效力。如果相对人错误信任与被冒名者之间的法律关系，按无权代理或无权处分处理。（P1072）
《民法总则评注》（陈甦主编，法律出版社2017年5月第1版）认为，无权代理未被追认且未损害被代理人利益的，符合条件的，行为人可以主张无因管理之债。（P1223）
[章樑2]《中华人民共和国民法总则详解》（王利明主编，中国法制出版社2017年5月第1版）认为，该规则在两种情形下应作目的性限缩：1、单方法律行为；2、构成无因管理。（P768）
个人认为，第一种情形本身对被代理人就不发生效力，第二种情形无需追认即对被代理人发生效力是因为其系无因管理而非“无权代理”。例外与否并不影响结果。
[章樑3]《民法总则评注》（陈甦主编，法律出版社2017年5月第1版）认为，被代理人不追认的，法律效果是“代理行为无效”。（P1214）
个人认为，代理行为在不违反总则第146条、第153条、第154条的情形下，应属有效。被代理人的追认与否只是决定该代理行为对被代理人是否发生效力，而不影响代理行为本身的效力。
[章樑4]《中华人民共和国民法总则详解》（王利明主编，中国法制出版社2017年5月第1版）认为，当事人可以约定不低于一个月的追认期限。相对人未催告的，被代理人应在合理期限内追认。（P770）另，该书认为，被代理人追认后，若被代理人行为超出基础关系之限制，其有权依据其与无权代理人的内部关系或侵权关系请求无权代理人赔偿。（P771）
个人认为，对第一点见第145条第2款的注。对第二点，既然被代理人进行了追认，即代表其愿意接受无权代理行为对其发生效力，承受由此带来的后果。其在完全可以不受约束的情况下，自行入彀，纯属自甘冒险，且无权代理被追认后，无权代理人应取得与有权代理人一样的法律地位，被代理人不应再享有对无权代理人的赔偿请求权。
[章樑5]《中华人民共和国民法总则详解》（王利明主编，中国法制出版社2017年5月第1版）提到一个特殊情形，即被代理人是限制行为能力人，如果授权最终无效导致代理人无代理权，但代理人未因过失地将被代理人误认为完全行为能力人的，代理人责任如何承担。该书认为，对本款前句作目的性限缩，相对人不可请求无权代理人履行债务，后句仍应适用，但仅赔偿信赖利益。（P774）
个人认为，该无权代理人可根据总则第145条第2款要求该限制民事行为能力人的法定代理人追认，或者撤销，并可向其监护人请求损害赔偿。
[章樑6]《中华人民共和国民法总则详解》（王利明主编，中国法制出版社2017年5月第1版）认为，善意相对人行使撤销权后，仍可请求赔偿。（P776）
[章樑7]《〈中华人民共和国民法总则〉条文理解与适用》（沈德咏主编，人民法院出版社2017年4月第1版）认为，结合具体代理实施的法律行为类型以及案件具体情况来作综合判断。（P1132）
《中华人民共和国民法总则详解》（王利明主编，中国法制出版社2017年5月第1版）认为，代理人未披露被代理人致使相对人无法请求被代理人承担责任的，类推适用本款。（P778）
[章樑8]《民法总则评注》（陈甦主编，法律出版社2017年5月第1版）认为，本款存在漏洞。一则相对人选择继续履行，行为人履行时获得完整的履行利益；行为人履行不能或相对人选择损害赔偿的，只能获得信赖利益。二则行为人不论知或不知其无代理权，后果同一，对行为人过于严苛。（P1220）认为对本款的解释应是：行为人知道无权代理事实的，善意相对人有权请求无权代理人履行债务或者就其受到的损害请求无权代理人赔偿；行为人不知的，其赔偿范围不得超过被代理人追认时相对人所能获得的利益。（P1221）
[章樑9]《民法总则评注》（陈甦主编，法律出版社2017年5月第1版）认为，相对人知道或应知行为人无权代理，行为人不知的，相对人属于自甘冒险，法律无保护的必要。被代理人受损的，可依侵权主张赔偿；相对人和行为人皆知无权代理的，构成恶意串通。按总则第164条第2款处理；在相对人应知和行为人知道或相对人知道，行为人应知的情形下，由于相对人系重大过失，不构成恶意串通，对被代理人分别承担相应侵权责任。（P1221-1222）
《〈中华人民共和国民法总则〉条文理解与适用》（沈德咏主编，人民法院出版社2017年4月第1版）认为，被代理人追认的，相对人和代理人仍按本款规定承担过错责任。（P1133）
[章樑10]是否应有例外？
室内稿和审议稿一至三稿均有例外规定：（1）行为人伪造他人的公章、合同书或者授权委托书等，假冒他人的名义实施民事法律行为的；（2）被代理人的公章、合同书或者授权委托书等遗失、被盗，或者与行为人特定的职务关系已经终止，并且已经以合理方式公告或者通知，相对人应当知悉的；（3）法律规定的其他情形。后被删除。
《中华人民共和国民法总则详解》（王利明主编，中国法制出版社2017年5月第1版）对此问题有所阐述。（P790-792）《〈中华人民共和国民法总则〉条文理解与适用》（沈德咏主编，人民法院出版社2017年4月第1版）认为，审判实践中可作参照。（P1141）《民法总则评注》（陈甦主编，法律出版社2017年5月第1版）对此问题也有较详细的阐述。（P1234-1235）
关于不构成表见代理情形下被代理人的责任。
《中华人民共和国民法总则详解》（王利明主编，中国法制出版社2017年5月第1版）认为，被代理人对代理权外观证明的遗失、被盗或者被伪造等具有过错或存在其他过错，且相对人的信赖具有合理性，则被代理人应对相对人承担消极信赖利益的赔偿责任。(P789)
《民法总则评注》（陈甦主编，法律出版社2017年5月第1版）指出，相对人选择无权代理时，无权代理人不得主张构成表见代理。（P1233）
有观点认为，相对人对无权代理还是表见代理有选择权。《中华人民共和国民法总则详解》（王利明主编，中国法制出版社2017年5月第1版）认为，表见代理的相对人不得依照总则第171条行使撤销权，也不能请求无权代理人承担责任。（P788）
[章樑11]自始没有。
[章樑12]具有代理权外观。如：被代理人曾以书面、口头或者行为方式，直接或间接向相对人通知行为人为其代理人，实际上并未向行为人授权；被代理人允许行为人挂靠本单位经营，以本单位名义从事民事活动；行为人持有被代理人有代理权证明意义的印鉴，包括业务介绍信、合同专用章、该有公章的空白合同书等；行为人以被代理人单位以往的业务代理惯例活动的；被代理人对行为人有授权，但因授权不明，行为人超越权限的；被代理人对行为人的代理权所作的限制，相对人无法知道的；被代理人对相对人的代理权事实上所作的7限制，为相对人所不知；代理人未以与授权方式相同或更具效力的方式撤回代理权的；代理权终止后行为人仍持有代理授权书，被代理人未收回有效授权书或宣布其无效的；代理人对相对人进行了外部授权行为，或者对代理人进行了内部授权后对相对人特别通知，但之后对代理人进行了撤回授权导致代理权消灭，而未通知相对人等等。（《中华人民共和国民法总则详解》（王利明主编，中国法制出版社2017年5月第1版）转引韩松：“民商法理论与审判实务研讨会观点综述”，载《法律适用》2003年第1期）相对人需善意无过失。
关于此问题，《民法总则评注》（陈甦主编，法律出版社2017年5月第1版）有详尽的展开，可参看。（P1227-1232）
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民法总则解读⑤︱无民事行为能力人和限制民事行为能力人的认定与恢复
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